Essa é a pergunta que não quer calar.
Pois bem, como advogado diversas vezes já me perguntaram isso, e a resposta vermos ao final.
Se pautarmos na Constituição Federal de 1988, não. Pois diz o artigo 5º da CF/88 em seu inciso LVII que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Ou seja, até quando seja permitido a um cidadão (réu) interpor recurso contra uma decisão que lhe é desfavorável, ele é considerado inocente.
No Judiciário temos três Instâncias, a Primeira que o Fórum onde os processo se iniciam (Forum das cidades); a Segunda que é o Tribunal de Justiça (geralmente nas capitais) e a Terceira que são os Tribunais Superiores no caso o STJ (Superior Tribunal de Justiça) ou STF (Supremo Tribunal Federal).
Até 2016, para um cidadão condenado criminalmente ser preso, deveria haver o trânsito em julgado ou seja, o cidadão poderia recorrer até o Supremo Tribunal Federal (última instância da corte judiciária) e só lá, quando nenhuma hipótese mais de recurso houvesse aí sim seria o caso de prisão.
Então até 2016, Lula não seria preso.
Mas não é só, em 5 de outubro de 2016, após julgar um Habeas Corpus (recurso essencialmente de defesa) o STF afastou o princípio constitucional da presunção de inocência, e permitiu a prisão depois da decisão de um Colegiado (no caso a Segunda Instância) e toda a comunidade jurídica, operadores de Direito, quedaram-se inertes e perplexos.
O STF reconheceu, em Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) propostas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que a prisão não é inconstitucional. Assim, os cidadãos (réus) condenados em Segunda Instância (Trinbunais) já podem ser presos, mesmo que ainda haja a possibilidade de recorrer da sentença a Terceira Instância no caso o STJ STF.
Na primeira ação, de fevereiro de 2016 a votação foi de 7 a 4, enquanto em outubro do mesmo ano, a diferença ficou mais apertada: 6 a 5, e o Ministro Dias Toffoli foi o único a rever o voto. (em fevereiro votou a favor da prisão imediata e em outubro se manifestou de forma contrária).
Votaram contra a prisão imediata os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Dias Tófoli, Ricardo Lewandowisk e Celso de Melo.
E mais, na época do julgamento, o Ministro Marco Aurélio ressaltou que a decisão foi a respeito da medida cautelar, e não sobre o mérito dos processos, por isso o tema ainda será objeto de decisão no mérito (final do processo).
Hoje posso afirmar que seria preso. Mas amanhã não.
Cervantes, na voz de Dom Quixote, quando ele diz ao Sancho: “Pela liberdade, da mesma forma que pela honra, se deve arriscar a vida, e, pelo contrário, o cativeiro é o maior mal que pode acudir aos homens”.
José Eduardo Mirandola Barbosa é advogado, jornalista e corretor de imóveis
